USULSÜZ ULAŞILAN DELİLLERİN AKIBETİ: KATI VE ESNEK YAKLAŞIMLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

GİRİŞ

Türk hukukçuları arasında usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınmamasının işlevinin Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinde farklı oldugu inancı yaygındır. Bu yaygın kanıya göre Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde usulsüz elde edilen delillerin reddi "insan haklarıyla temel hak ve hürriyetleri korumak" iken Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinde "polisi disiplin altına almak" tır. Ancak kanaatimizce usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınıp alınmamasını açıklayan birbirinden farklı, tek bir teorinin Kıta Avrupası veya Anglo-Amerikan hukuk sisteminde tek başlarına etkin oldukları iddiası aşırı genellemeler içeren, abartılı bir ifadedir. Çesitli ülkelerin yargı kararları incelendiğinde degişik zamanlarda farklı teorilerin usulsüz ulaşılan delillerin akibetini açıklamak için kullanıldığı görülmektedir. Aynı şekilde, herhangi bir ülkenin akademisyenlerince kaleme alınan eserlerde de usulsüz ulaşılan delillerin akibetini açıklamak için farklı teoriler kullanıldıgı göze çarpmaktadır. Ayrıca, son yıllarda farklı hukuk sistemlerine mensup ülkelerin soruna yaklaşım tarzları arasında bir benzeşme de gözlenmektedir.

Usulsüz ulaşılan delillerin akibetinin ne olması gerektigi ve CMUK 135/A ve 254/2 maddelerinin yorumu tartışmalarının saglıklı bir altyapıya oturmasına katkı saglayacağı düşüncesiyle bu makalede usulsüz ulaşılan delillerin akibeti konusundaki yaklaşımlar ve bu yaklaşımların temel aldıkları mantıklar herhangi bir hukuk sistemiyle sınırlı olmaksızın inceleme konusu yapılmaya çalışılmıştır.

Usulsüz ulaşılan delillerin akibetinin ne olması gerektiği konusunda üç ana yaklaşım ortaya konulabilir. Bunlardan ilki, eğer delil yargılanan uyuşmazlıkla ilgili ve olayı açıklamakta faydalı ise bu delilin nasıl elde edildiğini araştırma gereği olmaksızın hükme esas alınmasıdır (kesin kabul). Bu yaklaşımın tam zıddı ise usulsüz ulaşılan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmamasıdır (kesin red). Üçüncü çözüm ise esnek yaklaşımdır; buna göre usulsüz ulaşılan deliller bazı durumlarda hükme esas alınabilecek bazı durumlarda ise alınamayacaktır. Her bir yaklaşımı savunmak ve eleştirmek için ileri sürülen veya sürülebilecek olan görüşlerin irdelenmesi bu makalenin konusunu oluşturmaktadır.


KESİN KABUL YAKLAŞIMI

Kesin kabul yaklaşımını savunmak için ileri sürülebilecek olan argumanlardan ilki, ceza yargılamasının temel amacının isnad edilen suçun işlenip işlenmediğinin tam ve doğru olarak karara bağlanması olduğudur. Bütün delillerin değerlendirilmeye alınması yargılama makamlarının tam ve doğru karar vermesine katkıda bulunarak, ceza muhakemesinin amacı olan sanığın itham edilen suçu işleyip işlemediğine ilişkin maddi hakikatin bulunmasını kolaylaştıracaktır. Dolayısıyla, bütün ilgili ve faydalı deliller nasıl elde edildiğine bakılmaksızın mahkemelerce kabul edilmelidirler. Bu görüş maddi hakikate ulaşmanın ceza muhakemesinin yegane amacı olduğunu varsaymaktadır. Kuşkusuz maddi hakikate ulaşılması ceza muhakemesinin önemli bir amacıdır; ancak maddi hakikat her ne pahasına olursa olsun ulaşılması gereken bir amaç değildir. Maddi hakikata ulaşmak için mümkün olan her yolun denenmesi meşru olmayıp, maddi hakikate hukukun sınırları içinde kalınarak ulaşılmaya çalışılmalıdır.

İkinci arguman, ceza muhakemesinin konusunun itham edilen suçun işlenip işlenmediğini araştırmakla sınırlı olduğu iddiasıdır. Bu argumana göre ceza muhakemesi suçun işlenip işlenmediğine ilişkin uyuşmazlıkla ilgili olmayan, tali bir uyuşmazlık olan, delillerin usulsüz elde edilip edilmediğini çözmek için uygun bir yer ve mekanizma değildir. Wigmore'un ifade ettiği gibi, "hakim belediye otobüsünde duruşma yapan ve ücretini ödemeden otobüse binen herkesi yargılayan kişi değildir. Aynı şekilde hakim ceza muhakemesi esnasında kazaen karşılaştığı bütün suçları araştırmak ve sorumlularını cezalandırmak durumunda olan kişi de değildir". Bu argumana göre ceza muhakemesi sanığın itham edilen suçu işleyip işlemediğine ilişkin uyuşmazlığı çözmek üzere dizayn edilmiştir. Delillerin ne şekilde elde edildiğinin inceleme konusu yapılması mahkemenin dikkatini asıl sorundan uzaklaştıracak, kafasını karıştıracak ve asıl uyuşmazlık konusunun çözümünü geçiktirecektir. Bundan dolayı delillerin nasıl elde edildiğinin araştırılmasına girilmemelidir. Bu arguman delil elde edilmesini düzenleyen bazı kuralların olması gereğini reddetmemektedir; ancak bu normlarin ihlalinin ayrı bir muhakeme konusu olması gerektiği iddiasındadır. Ceza muhakemesinin moral yönünü bu arguman ihmal etmektedir. İngiliz hukukçu Zuckerman'ın belirttiği gibi ceza muhakemesi neticede bireyin yasal sorumluluğa katlanmak yanında acı çekeceği ve aşağılanacağı bir moral ithamın yerinde olup olmadıgı ile ilgilidir. Toplumun, ceza mahkemelerini meşru adalet dağıtıcıları olarak görmesi, ceza muhakemesi sisteminin moral açıdan meşru olduğuna inancının boyutuna bağlıdır. Sistemin meşruluğu yargının bagımsızlığı, yolsuzluklardan uzaklığı gibi birçok faktöre bağlıdır. Bu faktörler arasında usulsüzlüklere karşı yargının takındığı tavırda sayılmalıdır. Usulsuzlüklere göz yuman, bunları teşvik eden bir sistem kendi normlarına vatandaşlarının uymasını bekleyemez.

Kesin kabul yaklaşımını haklı çıkarmak için ileri sürülen diğer bir arguman da suçluların cezalandırılmasında kamu menfeatinin olmasıdır. Kuşkusuz suçluların cezalandırılmasında kamu menfeati vardır. Ancak, kamunun sadece ceza muhakemesinin sonucuyla ilgilendiğini varsaymak doğru değildir. Ceza muhakemesinin öngörülen normlar çerçevesinde, kaliteli olarak yapılmasında da kamunun menfeati vardir. Dolayısıyla kamu menfeatinin coğulculuğu kabul edilmelidir.

Kesin kabul yaklaşımının toplumda suç olgusunun azaltılmasına katkıda bulunacağı ileri sürülmüştür. Amerika'lı yazar Wilkey'e göre kesin kabul yaklaşımının benimsenmesi kumar, narkotik, kadın ticareti, silahlı soygun gibi suçları azaltacaktır. Bu iddia herhangi bir alan çalışması ile desteklenmiş değildir. Diğer taraftan, kesin kabul yaklaşımının benimsenmesi kolluğun kendilerini sınırlayan kurallarla kendilerini bağlı saymamaları sonucunu doğuracağından kolluğun inleyebileceği suçları arttırabilecektir.

Son olarak, kesin kabul yaklaşımı hukuka itaat edilmesi gereğini hatırlatacaktır denilebilir. Şöyleki, yargı kararları insan davranışları üzerinde belli bir etkiye sahiptir. Hukuk sistemlerinin fonksiyonlarından biri de vatandaşların hukuk normlarını kendi davranışları içerisinde asimile etmelerini teşvik etmek olmalıdır. Ceza muhakemesinin amacı sadece maddi hakikatin keyfi olmayıp aynı zamanda vatandaşların davranışlarını etkileyecek mesajlar vermek olmalıdır. Kesin kabul yaklaşımı ile verilen temel mesaj, eğer vatandaşlar olarak sanığı fiillerini yapacak olursanız siz de cezalandırılacaksınız. Bu yaklaşım, hukukun mutlak itaat edilmesi gereğini, itaatsizliğin delilin nasıl elde edildiğine bakılmaksızın mutlaka mueyyide ile neticeleneceğini hatırlatacaktır. Fakat, kesin kabul yaklaşımı aynı şekilde topluma bir mesaj daha verecektir; bu da kolluğun kendisini sınırlayan hukuk kuralları ile bağlı olmadığı ve dilediği gibi hareket edebileceği mesajıdır.


Kesin red yaklaşımını haklı çıkarmak için ileri sürülebilecek argumanları incelendikten sonra bu yaklaşıma yöneltilebilecek eleştirilerin de ele alınması yerinde olacaktır.


İlk eleştiri, kesin kabul yaklaşımı mahkemelerin usulsüzlüğe ortak olmasına yol açacaktır. Bu iddiaya göre mahkemeler delilin usulsüz elde edildiğini öğrendikleri halde bu delili hükme esas alırlarsa bu tavır açıkça mahkemeleri hukuka aykırılığa ortak edecektir.

İkinci olarak, kesin kabul yaklaşımı usulsüzlüğü meşrulaştıracaktır. Hazırlık soruşturmasının yürütülmesinde kolluğun kayıtsız hareket edemeyeceği, hazırlık soruşturmasının bazı kurallar çerçevesinde yürütülmesi gereği herkesce kabul edilmektedir. Usulsüz ulaşılan delillerin kesin kabulü, mahkemelerin usulsüz tavırlara musamaha gösterdiği şeklinde algılanacak, bu durum usulsüzlüğü bir anlamda meşrulaştıracaktır. Vatandaslar hazırlık soruşturmasının yürütülmesi sırasında kolluğun bazı davranışlara başvurmasının gerçekte yasaklanmadığı inancına kapılacaklardır.

Üçüncü olarak, kesin kabul yaklaşımının halkın hukuka saygısını azaltacacağı iddia edilebilir. Şöyleki, hukuku uygulamakla görevli kişilerin davranışları vatandaşlar için bir model oluşturmaktadır. Kolluk ve vatandaşlar hukuka itaat noktasında aynı standartlara tabi olmalıdırlar. Usulsüz davrananlar, kolluk da dahil, bu fiillerinden menfaat temin etmemelidirler. Usulsüz ulaşılan delilleri hükme esas alarak, devlet kendi hukuka aykırı davranışından menfaat sağlamaktadır. Kesin kabul yaklaşımı, dolayısıyla, topluma muhtemelen şu mesajı verecektir: hukuku uygulamakla görevli kişiler, kamu makamları, özel suçluları yakalamak için suç işleyebilirler. Bu mesaj halkın hukuka saygısını, kuşkusuz, azaltacaktır.


Son olarak, kesin kabul yaklaşımının kolluğu tembelliğe iteceği söylenebilir. Demokratik toplumda kolluk görevini usul kuralları çerçevesinde icra etmelidir. Kesin kabul yaklaşımının benimsenmesi, kolluğun usul kurallarına uygun davranma hususunda motivasyonunu azaltacağından, kolluğu tembelliğe itici bir etki yapabilecektir.

KESİN RED YAKLAŞIMI


Kesin red yaklaşımı usulsüz ulaşılan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmaması gerekini ifade eder. Bu yaklaşımı haklı çıkarmak için ileri sürülebilecek argumanlar neler olabilir?

İlk olarak, usulsüz ulaşılan delillerin güvenilir olmadığı, dolayısıyla amacı maddi hakikate ulaşmak olan ceza muhakemesinde kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Sanığın adil yargılanma hakkı, delillerin güvenilir olmaması durumunda mahkumiyet kararı verilmemesini gerektirir; güvenilir olmayan delil büyük bir ihtimalle yanlış mahkumiyet kararına yol açacaktır. Yanlış mahkumiyet kararı verme riskini azaltmak için güvenilir olmayan delillerin hükme esas alınmaması gerekir. Dikkat edilmesi gereken nokta şudur ki, güvenilmezlik teorisi usulsüz ulaşılan birçok delili "hükme esas alınmaz" kategorisi dışına taşımaktadır. Örneğin, iskence ile elde edilen itiraf bu itirafın güvenilirliğini gösteren başka deliller olması durumunda hükme esas alınabilecektir. Bu örnekte de açıkça görüldügü gibi güvenilmezlik teorisi esas alınacak olursa ifade alma sürecinde baskıcı metodların kullanılması, bu baskılar güvenilir olmayan ifadelere yol açma riski taşımadıkça, delilin reddine yol açmayacaktır. Bir diğer örnek, kolluğun yetkilerini aşarak sanığı alkol ölçme aletine sokması aletin verdiği sonuçların güvenilirliğine zarar vermeyeceği için delil olabilecektir. Verilen örneklerde açıkça görüldügü gibi güvenilmezlik argumanı kolluğun ceza muhakemesini yürütürken bağlı olması gereken standartları önemli ölçüde zayıflatmaktadır. Ceza muhakemesini düzenleyen kuralları ciddiye alan hukuk sistemlerinin usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınmamasını güvenilmezlik teorisi ile açıklamaları mümkün olmasa gerektir.

İkinci olarak, kesin red yaklaşımının temel hak ve hürriyetleri korumak için benimsenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Koruma teorisi olarak isimlendirilebilecek olan bu argumana göre, bireylere tanıdığı hakları ciddiye alan bir hukuk sistemi, haklarının ihlali neticesi karşılaşabileceği risklere karşı bireyleri korumalıdır. Usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınmaması, haklarının ihlali neticesi karşılaşabileceği dezavantajlara karşı sanığı korumaktır. Usulsüz ulaşılan delil red edildiğinde sanık sanki ihlaller hiç olmamış gibi bir durumda olacaktır. Koruma teorisi açısından kolluğun ihlali kasden mi, ihmal sonucu mu yoksa hataen mi yaptığının önemi yoktur. Çünkü, bu teorinin yogunlaştığı husus usulsüz davranışın neticede sanığı dezavantajlı konuma sokup sokmadığıdır. Bu teori temel alınacak olursa usulsüz ulaşılan delillerin reddedilmesi ancak sanığın aleyhine delil elde edilmesine karşı korumayı amaçlayan bir normun ihlali halinde mümkün olacaktır. Bundan dolayı bu teori ikili bir sınırlama getirmektedir. İlk olarak, hazırlık soruşturmasını düzenleyen normlardan herhangi birinin ihlali delilin kaybolmasına yol açmayacaktır. Bir diğer ifadeyle, sanığın delillerin toplanmasına karşı dogrudan korumayı amaçlamayan normların ihlali durumunda deliller hükme esas alınabilecektir. Örneğin, tutuklama doğrudan delil toplamaya yönelik bir işlem olmadıgı için tutuklamanın hukuka aykırı olması, usulüne göre yapılan sorguda elde edilen delillerin hükme esas alınmaması sonucunu doğurmayacaktır. İkinci olarak, sanığı kendi aleyhine delil elde edilmesine karşı koruyan normun ihlali ile delilin elde edilmesi arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Sanığın delil elde edilmesine karşı korumayı amaçlayan bir norm ihlal edilmiş olsa bile eğer delil bu ihlal neticesi elde edilmemişse delilin reddi sözkonusu olmayacaktır.

Koruma teorisi, usulsüz ulaşılan delillerin kesin reddini haklı çıkarmak için yeterli değildir. Bu yetersizliklerin bir kısmı İngiliz akademisyen Zuckerman tarafından ortaya konulmuştur. Buna göre, hazırlık soruşturmasında kolluğun yetkilerinin sınırlamalara tabi tutulmasının sebebi masum kişilerin makul sebeb olmadıkça kolluk tarafından rahatsız edilmelerinin önüne geçmektir. Usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınıp alınmaması sorusu karşısında sorun makul şüphe olmaksızın bireyleri rahatsız edebilir olup olmamamız değil, aleyhinde delil olan bireyin sanki aleyhinde delil yokmuş gibi muameleye tabi tutulup tutulmamasıdır. Kabul edilen standartlara uyulmamasının ortaya çıkardığı dezavantajlara karşı suçluluğu ortaya çıkmış sanığı korumanın bedeli ise delili hükme esas almayarak suçlunun beraat ettirilmesi olmaktadır. Bu durumun uygun bir tepki, koruma mekanizması, olduğu tartışmaya açık bir husustur.

Koruma teorisinin yetersizlikleri bu teoriyi ortaya atan Arhworth tarafından da farkedilmilştir. Şöyle ki, hakların tanımlanması ve kapsamlarınının tesbiti problemlere yol açmaktadır. Hukuk sisteminin kabul ettigi her standartın, veya prosedürün, ihlali delilin kesin reddine yol açmamalıdır. Hakim, sanığın ihlalden dolayı herhangi bir dezavantaja ugramadıgı kanaatinde değilse delili hükme esas almamalıdır. Aksi halde delil hükme esas alınabilir diyerek kesin red yaklaşımını açıklamak için yola çıkan koruma teorisi neticede esnek yaklaşıma doğru yönelmiştir.

Üçüncü olarak, kesin red yaklaşımını haklı çıkarmak için ileri sürülen arguman caydırma (disiplin altına alma) teorisidir. Bu teoriye göre usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınmamasının nedeni kolluk kuvvetlerini hazırlık sorusturmasının kurallarını ihlal etmekten caydırmaktır. Caydırma teorisi usulsüz ulaşılan delillerin mahkemede degerlendirilemeyecek olmasının kolluğu hukuka aykırı yollara başvurmaktan alıkoyacağı, caydıracağı varsayımına dayanmaktadır. Caydırma teorisine göre kesin red kuralı, hakkı ihlal edilen bireyi korumak, tazmin etmekten ziyade kamuyu gelecekte olabilecek hukuka aykırı davranışlara karşı koruyacaktır. Nasıl? Kesin red kuralı kolluğu usulsüz yollara başvurmaktan caydıracak, hatta bu yollara basvurmamasını teşvik edecek, dolayısıyla toplum daha az usulsüzlük yaşayarak kesin red yaklaşımından genel olarak toplum fayda görecektir.

Caydırma teorisi vurguyu "caydırma" kavramına yaptığından dolayı bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğinin ele alınması kuşkusuz faydalı olacaktır. Özel, genel ve sistematik caydırma olmak üzere caydırmanın üç farklı boyutu ortaya konulabilir. "Özel caydırma", kesin red kuralının ceza muhakemesi normunu bizzat ihlal eden kolluk görevlisi üzerindeki caydırma etkisini ifade eder. Bir kolluk görevlisini elde ettiği delili mahkemeye sunmaktan mahrum etmek, delil elde etmek için usulsüz yollara başvurarak gösterdiği çabanın boşuna olduğu mesajını vermek olacaktır. Bu mesaj gelecekte daha dikkatli olması, normlara itaat etmesi hususunda usulsüz davranan kolluğu ikna edici olacaktır. Böyle bir etkinin olup olmayacağı veya olacaksa boyutunun ne olacagı kuskusuz alan çalışmasına ihtiyaç duymaktadır. Ayrıca, kesin red kuralı usulsüz delil elde eden kolluğu kendisinin usulsüz hareket ettiğini gizleyecek yeni arayışlar içine girmesine de yol açabilecektir.

"Genel caydırma" kesin red yaklaşımının, usulsüz davranışı fiilen icra eden kolluk dışındaki diğer kolluk mensuplarını normları ihlal etmekten alıkoymasını ifade eder. Kesin red yaklaşımı toplumun bu tür tavırları onaylamadığını açıkça ortaya koyarak kolluk mensuplarında normlara uyma yönünde bir davranış modeli gelişmesine katkıda bulunabilir. Ayrıca, kesin red yaklaşımı, hukuk normları içinde kalan kolluk mensuplarının bu davranışlarını normları dikkate almayan kolluk mensuplarına karşı haklı çıkarmalarını sağlar. Genel caydırma beklentisinin gerçekleşmesi bir takım faktörlere bağlıdır: kollukla mahkemeler arasında sağlıklı bir iletişimin olması, delil elde etmeyi düzenleyen normların kolluk tarafından bilinmesi ve anlaşılması, normlara uymakla uymamanın getirisi ve götürüsü hakkında kolluğun sahip oldugu kanaatler bu faktörlerden bazılarıdır.

"Sistematik caydırma" ise kesin red kuralının herhangi bir kolluk mensubu üzerinde kolluk teşkilatı tarafından olan etkisini ifade eder. Kesin red tehdidi kolluk teşkilatını ve dolayısıyla kolluk mensuplarını etkileyecektir. Kolluk mensuplarının aksine, kolluk teskilati, en azından resmi olarak, delil elde edilmesini düzenleyen normlara karşı düşmanlık, benimsemezlik tavrı sergileyemezler. Bu durum teşkilatların, mensuplarını usulsüz delil elde etmeme konularında egitmeleri, soruşturma sırasında nasıl hareket edeceklerini açıklayan bröşürler hazırlamalarına yol açabileceğinden sistematik caydırma sözkonusu olacaktır.


Caydırma teorisine birtakım eleştiriler yöneltilebilir. Şöyleki, ilk olarak, kesin red kuralının işlev alanı son derece sınırlıdır. şüpheli veya sanıkların birçoğu hakkında polis takibatı yapılmadığı, savcılığa sevkedilmediği veya savcılıkça iddianame hazırlanarak mahkemeye sevkedilmediği gerçeği gözönünde bulundurulacak olursa, kollugun icra ettigi usulsüzlüklerden sadece küçük bir bölümünün mahkemelerin önüne geleceği açıktır. Soruşturma sırasında usulsüzlük yapılan olaylar mahkemelerin önüne gelmiş olsa bile, savcılık usulsüz ulaşılan delili mahkemeye delil olarak sunmadıkça mahkemenin yapacağı hiçbir şey yoktur. Netice olarak kesin red kuralının caydırıcı etkiye sahip olacagı alan son derece sınırlıdır. Birçok usulsüzlüğün mahkemelerin dikkatine gelmeyeceği dikkate alındıgında kesin red kuralının kolluğu ne dereceye kadar caydırıcı etkiye sahip olacağı her zaman tartışmaya açık olacaktır.

İkinci olarak, kolluğun usulsüz davranmakla delil elde etme dışında amaçları olabilir. Kolluğun suç işlediğine inandığı kişileri delil toplayıp, ceza muhakemesi organlarına sevkederek mahkum ettirmek dışında olabilecek amaçlarına örnekler ingiliz akademisyen Heydon tarafından verilmiştir. Heydon' a göre delil toplamak dışında kolluk şu saiklerle usulsüz davranabilir: sanığın suç işlediğine ilişkin elde delil bulundurup bu delilleri sanığa karşı kullanarak sanığı muhbir olarak kullanmak, özellikle örgütlü suçlarda sanıklara karakolda kötü muamele ederek veya onların mallarına zarar vererek gözdağı vermek ve suç işlenmesinin bir ölçüde önüne geçmek. Bu örneklerde de görüldüğü gibi usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınmayacağı kuralı (kesin red) kolluğu usulsüz davranmaktan her zaman caydırmayacaktır. Bu durum doğru olmakla birlikte kesin red kuralından kolluğu bütün hukuka aykırı fiillerden caydırmasını beklemek belki doğru olmayabilir. Eğer kesin red kuralı kolluğu bir takım usulsüz fiillere başvurmaktan caydıramıyorsa bu durumlar için ek kontrol mekanizmaları geliştirilmelidir. Örneğin, hırsızlığa karşı mücadele etmek için sahşi eşyaların sökülemeyecek şekilde işaretlenmesi politikası kapsamında işaretlerin konulması, satmak amacıyla eşya çalan hırsızları bir ölçüde caydıracaktır, çünkü bu eşyaları satmak güçleşecektir. Fakat eşyaları işaretleme politikası, zevk almak, kendisi kullanmak veya öç almak gibi nedenlerle hırsızlık yapanları caydırmayacaktır. Eşyaları işaretleme politikası anılan saiklerle çalan kişilere karşı caydırıcı etkiye sahip olmadığı için vazgeçilmemeli, anılan saiklerle çalanlar için ek mekanizmalar geliştirilmelidir. Benzer şekilde kesin red kuralının kolluğu her halükarda caydırmadığı gerçeği hiç bir şekilde caydırıcı etkiye sahip olmadığı şeklinde anlaşılamaz. Kesin red kuralının etkisiz olduğu alanlarda başka mekanizmalar geliştirilmelidir.

Üçüncü olarak, kesin red kuralının kolluk üzerinde etkisi son derece dolaylıdır. Özel caydırıcılık etkisi açısından düşünülecek olursa ususlsüz ulaşılan delilin reddi hukuka aykırı fiili icra eden kolluk görevlisini cezalandırmak olmadığı gibi, onun meslekte ilerlemesini, aldığı ücreti de etkilememektedir. Kolluğun işini iyi yapıp yapmadığı mahkemeye gönderdiği olayların mahkumiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına göre değerlendirilmemektedir. Varsayıldığının aksine, mahkumiyet kararı elde edilmesi kolluk için çok önemli olmayabilir. Kesin red kuralının etkisini büyük ölçüde savcı hissedecektir. Savcı kolluğa bu davranış biçimini değiştirmesi yönünde hazırlık soruşturmasının amiri olarak yönlendirmede bulunabilir, ancak unutulmamalıdır ki kolluk özlük işleri açısından savcılığa bağlı değildir. Kendi usulsüz tavrı ile sanığın beraat etmesine sebeb olan kolluk mensuplarının dosyalarına bu durum konulmalı, meslekteki ilerlemeler açısından dikkate alınmalıdır. Kesin red kuralının kolluk üzerindeki etkisi dolaylı olmakla birlikte, kolluğun elde ettiği delillerin mahkemelerce kabul edilip edilmeyecegi olgusundan kendisini büsbütün uzak tutması da mümkün değildir. Kolluğun kusurlu davranışları sebebiyle suçluların beraat etmesi kolluk üzerinde hukuka uygun davranmaları yönünde toplumsal bir baskı oluşturabilir.

Dördüncü olarak, delil elde edilmesini düzenleyen normlar yeterince açık değildir. Gerçekten çok sayıda kanun boşluğu ve sıradan kolluk mensubunun anlamakta güçlük çekeceği normlar sözkonusudur. Bu karmaşa kolluğa faaliyetinin yasal olup olmadığını önceden değerlendirme imkanı vermediginden kesin red yaklaşımının caydırıcı etkisini azaltabilecek niteliktedir. Bu eleştiri delil elde edilmesini düzenleyen normların daha açık hale getirilmesi ve kolluğun eğitilmesiyle ortadan kalkabilecek bir eleştiridir.

Kesin red kuralını haklı çıkarmak için ileri sürülen bir diğer teori de yargının haysiyetinin korunmasına vurgu yapan yargının haysiyeti teorisidir. 1928 de karara baglanan Olmstead v United States davasında rastlamak mümkün olan bu teori "ceza muhakemesinin bölünmezliği" varsayımına dayanır. Delil toplayan ve delilleri değerlendiren devletin organları arasındaki görev dağılımının katı sınırlamalar çerçevesinde anlaşılmaması gerekir. Delillerin toplanması ile değerlendirmesi arasında çok sıkı bir bağ olduğunu kabul eden bu teoriye göre mahkemeler delillerin nasıl elde edildigi sorununa eğilmekle yükumlüdürler. Usulsüz ulaşılan delilleri kabul eden mahkemeler bu aykırılıklara zimni olarak destek vemekte ve usulsüz davranışa bir anlamda ortak olmaktadırlar. Usulsüz bir davranış sergilendiğinde bu fiili yapan kolluk görevlisinin bir kusuru sözkonudur, mahkemeler- veya devlet- kusursuzdur. Fakat usulsüzlüğü öğrendikten sonra mahkemeler bu delilleri kabul ederse usulsüz tavrı onaylamanın tüm şartları gerçekleşmiş olur. Kuşkusuz devletin veya mahkemelerin usulsüz fiile ortak olmaları veya bu fiile göz yummaları veya görmezden gelmeleri yanlıştır. Usulsüz delilleri reddederek mahkemeler bu fiili meşrulaştırmayı, fiile ortak olmayı reddetmiş olurlar.

Diğer bir husus, kendi hukuk normlarına bağlı olmayan bir devletin vatandaşlarından hukuk normlarına itaat etmesini beklemesi çelişkili bir durum olacaktır. Mahkemelerin hukuka saygılı olduklarını göstermek, kendi haysiyetlerini korumak için usulsüz ulaşılan delilleri kabul etmemek dışında bir seçeneği olmasa gerektir. Bu deliller reddedildiginde kolluğu usul sınırları içinde kalan devletle kolluğu usulsüz davranan devlet arasında avantajlı bir durum sözkonusu olmayacaktır.

Yargının haysiyeti teorisi kesin red yaklaşımını her durumda haklı çıkarmayabilir. Söyleki, kesin red yaklaşımı da birtakım teknik sebeblerle sanıkların beraat etmesine yol açacağından yargının haysiyetini zedeleyebilir.

Kesin red yaklaşımına birtakım eleştiriler yöneltilebilir. İlk olarak, kesin red kuralı sanığın mahkumiyetine yol açacabilecek delillerin reddini gerektireceği için mahkumiyetle sonuçlanabilecek bazı davaların beraatle sonuçlanmasına yol açabilecektir. Bu durum açıkça ortaya koymakta ki kesin red kuralının bir maliyeti vardır. Kesin red kuralının benimsenmesi durumunda, toplam davalar içinde bu kural dolayısıyla kaybedilecek olan davaların oranı merak konusudur. Amerika da yapılan alan çalışmaları bu oranın sanıldığının aksine yüksek olmadığını ortaya koymuştur: sadece toplam davaların %1 i kesin red kuralıniın işlemesi neticesi kaybedilmiştir, bunların çoğu da çok ciddi suçlar değildir. Birçok davada usulsüz ulaşılan deliller reddedildiği halde yine de mahkumiyet kararına ulaşılmıştır.


İkinci olarak, kesin red kuralı sanığın suçu işlediğine yönelik isbat kuvveti yüksek delillerin değerlendirme dışında kalmasına yol açabilmektedir. Bundan dolayı bu kural suçluları serbest bırakma mekanizması olarak görülebilir. Kesin red kuralı delil ortaya çıktıktan, kimin suçu işlediği belli olduktan sonra işleyen, sadece suçlunun lehine işleyen bir mekanizmadır. Hukuka aykırı davranışa muhatap olan masum kişiler, aleyhlerine delil ele geçirilemediği için, bu kuraldan hiçbir sekilde istifade etmemektedirler. Eger caydırma teorisi kesin red kuralının gerisindeki mantık ise kesin red kuralından sadece suçluların istifade edeceği iddiasına katılmak güçtür. Zira, caydırcılık etkisi sayesinde daha az usulsüzlük olacağı için bu kuraldan masumlar da istifade edeceklerdir.

Üçüncü olarak, artan suç oranlarına dikkat çekilerek kesin red kuralının kolluğu aşırı sekilde sınırladığı iddia edilebilir. Suçlular nasıl suç işlemek için istedikleri silahı seçmekte tam bir serbestliğe sahipseler, kollukta bunlarla mücadelede herhangi bir sınırlamaya tabi olmamalıdır denilebilir. Kolluğu sınırlayanın kesin red kuralı değil hazırlık soruşturmasını düzenleyen normlar olduğu dikkate alınacak olursa bu argumanın dogru adrese yoneldiğinden kuşku duyulacaktır.

Dördüncü olarak, kesin reddin katı olarak işlemesi çok basit, teknik birtakım usulsüzlükler sonucu sanıkların serbest kalmasına yol acabileceğinden halkın hukuk ve yargı sistemine duyduğu saygıyı azaltır, hukuk sisteminin itibarını zedeler denilebilir.

Son olarak, kesin red kuralı kolluğun icra edebileceği bazı usulsüz fiilleri teşvik edebilir. Örnegin, kolluk delil elde etmek için değil, bazı suçluları bağışıklığa kavuşturup ceza adaletinden kaçırmak için kasıtlı olarak usulsüz davranabilir. Böyle bir durumda aynı zamanda kamuya suçlularda mücadele edildiği mesaji da verilecek fakat gerçek amaç suçluları bağışıklığa kazandırmak olacaktır. Kesin red kuralının arttırabileceği diger bir suç tipi ise kolluğun kesin red kuralının etkisinden kaçmasına olanak sağlayan yalancı şahitlikdir.


ESNEK YAKLAŞIM

Usulsüz ulaşılan delillerin akıbetinin ne olması gerektiği sorununa üçüncü çözüm şekli olarak esnek yaklaşım benimsenebilir. Bu yaklaşıma göre usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınacağı veya alınmayacağı gibi kesin bir kural koymak yerine somut olayın özelliklerini dikkate alarak her davada usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınıp alınmamasına karar verilmelidir. Bu yaklaşım açıkça mahkemelere takdir hakkı vermektedir.

Kesin kabul ve kesin red çözümleri ceza muhakemesine iki farklı yaklaşımı yansıtmaktadır. Bunlardan ilki maddi hakikatin bulunmasının ve suçluların cezalandırılmasının ceza muhakemesinin en önemli amacı olduğunu vurgulayan faydacı yaklaşımdır. İkincisi ise delil elde edilmesini düzenleyen normların korunmaları gerektiğinin ve bu ihtiyacın suçluların cezalandırılması gibi diger birtakım amaçların önüne geçebileceğini vurgulayan moral yaklaşımdır. Kesin kabul ve kesin red yaklaşımları arasındaki uyuşmazlığın çözülememiş olması ve hukuk sistemlerinin bu iki yaklaşımdan birini diğerine tercih edemeyecek olması sorunun ancak hakime takdir hakkı veren esnek yaklaşımla çözülebileceği kanaatini oluşturmaktadır.

Kesin kabul ve kesin red çözümlerinin mahkemelerce uygulanması kolay olmakla birlikte her iki yaklaşımı da savunmak için ileri sürülen argumanlar tamemen ikna edici olmaktan uzaktır. Her ikisi de istenmeyen birtakım sonuçlar doğurmaktadır. İngiliz akademisyen Zuckerman tarafından belirtildigi gibi "kesin kabul ve kesin red çözümlerinin sonuçları arasında acayip bir benzerlik vardır. Tutarlı olarak uygulanacak olurlarsa her ikisi de halkın ceza muhakemesine olan güvenini zedeleyecekdir. Eger mahkemeler usulsüz ulaşılan delilleri her zaman kabul edecek olurlarsa hukuka aykırı davranan kolluğun bu fiiline göz yumuyor olarak görüleceklerdir. Eger usulsüz ulaşılan delilleri her durumda reddederlerse bu durumda da mahkemeler toplumu suçlardan koruma görevini yerine getirmeyen organlar olarak görüleceklerdir. Bundan dolayıdır ki hukuka aykırı elde edilen deliller bazı durumlarda kabul edilmeli bazı durumlarda ise reddedilmelidir. Bu tür esnek bir yaklaşım kesin kabul ve kesin red yaklaşımlarının katı, kabul edilemez sonuçlarını ortadan kaldıracaktır.

Esnek yaklaşımı haklı çıkaran bir diğer husus ise adaletin bireyselleştirilmesine olan ithiyaçtır. Hukukun uygulanmasında daha önceden öngörülmeyen durumların ortaya çıkabileceği gerçeği kesin kurallar koymanın her zaman adil sonuçlar üretmek açısından yeterli olmadığını göstermektedir. Hakime, veya daha geniş anlamda uygulayıcıya, takdir hakkı vermeyen kurallar somut olayın kendine özgü tüm özelliklerinin değerlendirilmesine imkan vermeyecektir. Adalet ilkesi her somut olayın özelliklerinin dikkate alınmasını gerekli kılmakta ve bu durum adaletin bireyselleştirilmesi olarak ifade edilmektedir. Hakime takdir hakkı vermeksizin adaletin bireyselleştirilmesinin gerçekleştirilmesi oldukça güç olacaktır. Birçok durumda kesin kabul ve kesin red yaklaşımlarından birinin mekanik olarak tatbiki adaletsizliğe yol açacaktır.

Esnek yaklaşımı savunmak için ileri sürülebilecek diğer bir arguman da kolluğun delil elde etmek için kullandığı metodların yargı denetiminden geçirilmesine bu yaklaşımın olanak sağlıyor olması olabilir. Böyle bir denetim kolluğun hukukun üzerinde olmadığı gerçeğinin bir kez daha vurgulanması anlamına gelecektir.

Esnek yaklaşıma birtakım eleştiriler yöneltilebilir. İlk eleştiri, esnek yaklaşımın kesinlikten uzak olduğu hususudur. Hakime takdir hakkı verilmesi kesinlikten uzak olmayı beraberinde getirse de bu kesinlikten uzaklık keyfilik şeklinde anlaşılmamalıdır. Esnek yaklaşım hakimin hukuk devleti çerçevesinde, makul sınırlar içinde gerekçeli olarak karar vereceğini varsayar. Somut olayda kesin, katı bir kuralın uygulanmayacak olması olayın rastgele, keyfi olarak çözüme kavuşturulacağı anlamına gelmez. Takdir hakkı sınırsızlık ve keyfilik değildir.

İkinci olarak, esnek yaklaşımın delilin hükme esas alınıp alınmayacağını önceden tahmin etmeye imkan tanımadığı eleştirisi öne sürülebilir. Fakat takdir hakkının çerçevesinin belirlenmesi somut olaylarda usulsüz ulaşılan delilin hükme esas alınıp alınmayacağını tahmin etmeye imkan sağlayacaktır. Bununla birlikte gelecekte verilecek kararların yüzde yüz önceden tahmin edilebilmesini beklemekte doğru olmasa gerektir. Zira, takdir hakkının şu an çizilen çerçevesi gelecekte her davada adil sonuçlar üretmeyebilir.

Üçüncü olarak, esnek yaklaşımın somut olayda hakimin vereceği hükme esas alma veya almama kararlarının kamu tarafından denetimini imkansız kılacağı ileri sürülebilir. Bu endişe yine takdir hakkının çerçevesinin ve hangi prensipler ışığında kullanılacağının belirlenmesi ile izale edilebilecektir. Hakimin ilgisiz ve keyfi faktörleri dikkate alıp almadığı bu şekilde denetim konusu olabilecektir.

Yukarıdaki eleştiriler açıkça ortaya koymakta ki takdir hakkının hangi prensipler ışığında kullanılacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu prensiplerin geliştirilmesi mahkeme kararları arasındaki tutarlılığı da arttıracaktır. Usulsüz ulaşılan delillerin hükme esas alınıp alınmaması hususunda takdir hakkını kullanırken mahkemelerin dikkate alması gereken prensiplerin neler olması gerektiği hususu birbaşka çalışmızda ele alınacaktır.


SONUÇ

Usulsüz ulaşılan delillerin akıbetinin ne olması gerektiği sorununa üç farklı çözüm önerilebilir. Bunlardan ilki, delil nasıl elde edilirse edilsin hakim tarafından değerlendirilmesini öngören kesin kabul yaklaşımıdır. İkincisi, usulsüz ulaşılan delillerin kesinlikle değerlendirme dışı kalmasını gerekli gören kesin red yaklaşımıdır. Üçüncüsü, usulsüz ulaşılan delillerin bazı durumlarda değerlendirilmesi, bazı durumlarda değerlendirilmemesini öngören esnek yaklaşımdır.

Kesin red yaklaşımı suçlarla mücadele düşüncesiyle çelişirken, kesin kabul yaklaşımı ceza muhakemesinin moral yönünü ihmal ederek suçla mücadeleye vurgu yapmaktadır. Bu katı yaklaşımların herhangi birinin benimsenmesi problemlere yol açabilecek niteliktedir. Şöyleki, kesin red yaklaşımı suç ve suçlulukla mücadeleyi olumsuz yönde etkileyeceğinden kamu düzeninin bozulmasına yol açabilir. Diğer taraftan kesin kabul yaklaşımı mafya devleti oluşturmak isteyenlerın bu arzularına hizmet edecektir. Kanaatimizce somut olayın özelliklerini dikkate alan esnek yaklaşım, kesin red ve kesin kabul yaklaşımlarına tercih edilmelidir. Böyle bir tercihi, takdir yetkisinin kullanılmasında esas alınacak prensiplerin ortaya konulması izlemelidir. Anılan prensiplerin ortaya konulmaması durumunda esnek yaklaşım muğlak ve karışıklıklara meydan verir olmaktan kurtulamayacaktır.

Ceza Muhakemeleri Usul Kanununda 1992 yılında yapılan değişiiklikle, Türk hukukunda usulsüz ulaşılan delillerin akıbetinin ne olması gerektigi hususunda iki yeni hüküm getirilmiştir. Bunlardan CMUK 254/2 usulsüz ulaşılan her türlü delilin akıbetine ilişkindir. CMUK 135/A ise usulsüz ulaşılan beyan delilinin akıbetini düzenlemektedir. Bu maddelerde, yukarıda inceleme konusu yapılan yaklaşımlardan hangisinin benimsendiği bir başka çalışmamızda inceleme konusu yapılacaktır.

main | articles | books